"Prezados membros da Comissão Organizadora da prova prático-profissional OAB aplicada em 01/06/2014 – Trabalhista.
Digníssimos membros do Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil.
Sou Juíza do
Trabalho, vinculada ao Egrégio TRT da 17ª Região e venho, considerando o
interesse de toda a classe jurídica no exame de Ordem, que seleciona
dentre os bacharéis os que estarão aptos ao exercício da advocacia, tão
indispensável à administração da Justiça e baluarte da cidadania, diante
do gabarito oficial da prova retro mencionada, aplicada ontem, tecer
algumas considerações, acerca da seguinte questão:
Rômulo
Delgado Silva, brasileiro, viúvo, empresário, portador da identidade
113, CPF 114, residente e domiciliado na Avenida Brás Montes, casa 72 –
Boa Vista – Roraima – CEP 222, em entrevista com seu advogado, declara
que foi sócio da pessoa jurídica Delgado Jornais e Revistas Ltda., tendo
se retirado há 2 anos e 8 meses da empresa; que foi surpreendido com a
visita de um Oficial de Justiça em sua residência, que da primeira vez o
citou para pagamento de uma dívida trabalhista de R$ 150.000,00,
oriunda da 50ª Vara do Trabalho de Roraima, no Processo
0011250-27.2013.5.11.0050 e, em seguida, 48 horas depois, retornou e
penhorou o imóvel em que reside, avaliando-o, pelo valor de mercado, em
R$ 180.000,00; que tem apenas esse imóvel, no qual reside com sua filha,
já que viúvo; que o Oficial de Justiça informou que há uma execução
movida pela ex-empregada Sônia Cristina de Almeida contra a empresa que,
por não ter adimplido a dívida, gerou o direcionamento da execução
contra os sócios; que foi ao Fórum e fotocopiou todo o processo, agora
entregue ao advogado; que nas contas homologadas, sem que a parte
contrária tivesse vista, foi verificado que a correção monetária foi
calculada considerando o mês da prestação dos serviços, ainda que a
sentença fosse omissa a respeito; que, ao retornar para penhorar o
imóvel, o oficial informou que a dívida havia aumentado em 10%, porque o
juiz aplicou a multa do artigo 475-J, do CPC. Diante do que foi
exposto, elabore a medida judicial adequada para a defesa dos interesses
do entrevistado, sem criar dados ou fatos não informados. (Valor: 5,0)
Gabarito
Comentado Formato de embargos de devedor (embargos à execução) dirigido
à 50ª Vara do Trabalho de Roraima, com indicação do processo e
qualificação do embargante.
Com a devida
vênia, parece-me equivocada a conclusão constante no “gabarito comentado
- padrão de resposta” de que o “único” remédio processual cabível à
hipótese seria EMBARGOS DE DEVEDOR (EMBARGOS À EXECUÇÃO)
desconsiderando, não somente que os Embargos de Terceiro
são plenamente cabíveis à hipótese tratada no Enunciado da questão
retro transcrita, como também que a posição majoritária do Colendo TST,
Suprema Corte Trabalhista Pátria, é de que tal ação seria o meio
adequado a ser utilizado pelo Sócio retirante, que está exatamente
suscitando sua condição de terceiro.
Corroborando
tal entendimento, o ilustre doutrinador Carlos Henrique Bezerra Leite
(Curso de Direito Processual do Trabalho, 12ª Edição p.1223-25, São
Paulo,LTR) com a percuciência que lhe é peculiar, assim trata da
matéria:
A
jurisprudência do TST, considera o sócio, ou ex-sócio, terceiro que deve
ser citado validamente na fase de execução. É o que se infere dos
seguintes julgados:
“(...)
RECURSO DE REVISTA. EXECUÇÃO. EMBARGOS DE TERCEIRO. PENHORA. BACEN JUD.
EX-SÓCIO. NECESSIDADE CITAÇÃO VÁLIDA COMO PRESSUPOSTO EXEENCIAL. ART.
5º, LV, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. AUSÊNCIA DE CITAÇÃO DO EX- SÓCIO.
LIMITAÇÃO RESPONSABILIDADE EX- SÓCIO. PRAZO. DOIS ANOS. ARTIGO 1032 DO
C'[ODIGO CIVIL. PROVIMENTO.. 1. Discute-se nos autos, entre outros
temas, a possibilidade da penhora de bem de ex-sócio, incluído na
relação processual apenas na fase de execução, sem sua prévia citação.
2. É assente na jurisprudência tanto do STJ quanto dos Tribunais
Regionais Federais, que para a utilização da penhora eletrônica
autorizada pelo artigo 655-a do CPC (Bacen Jud) é necessária a citação
válida do ex-sócio, sobretudo quando a ação foi ajuizada somente contra a
pessoa jurídica e apenas, em sede de execução, foi requerido o
redirecionamento da execução dos sócios. 3. O bloqueio das
disponibilidades financeiras do ex-sócio através do Sistema Bacen Jud,
antes de sua citação, ofende o devido processo legal, pois a citação
válida é requisito essencial para a instauração do processo em face do
executado, por força do artigo 880 da Constituição das Leis do Trabalho.
4. De outra parte, há de se ter em consideração a circunstância de que a
determinação do bloqueio judicial deu-se no momento em que já expirado o
prazo previsto no art. 1.032 do Código Civil, que limita a
responsabilidade do ex-sócio pelo cumprimento das obrigações contraídas
pela empresa até dois anos após a averbação de sua retirada da
sociedade. 5. Recurso de revista de que se conhece e a que se dá
provimento’ (TST-RR 154940-24.2006.5.02.0262, 7ª T. Rel. Min. Guilherme
Augusto Caputo Bastos, DEJT 20.05.2010).
“AGRAVO DE
INSTRUMENTO EMBARGOS DE TERCEIRO. RESPONSABILIDADE DE EX-SÓCIO. ADMISSÃO
DO RECLMANTE POSTERIORMENTE À RETIRADA DA SOCIEDADE. Ante a aparente
violação do artigo 5º, incisos XXII e LIV, da Constituição, dá-se
provimento ao Agravo de Instrumento para determinar o processamento do
apelo denegado. RECURSO DE REVISTA. EMBARGOS DE TERCEIRO.
RESPONSABILIDADE DE EX-SÓCIO. ADMISSÃO DO RECLAMANTE POSTERIORMENTE À
RETIRADA DA SOCIEDADE. Uma vez comprovado que o terceiro interessado não
fazia parte do quadro societário da Empresa-executada à época da
contratação do Reclamante, não há como responsabilizá-lo pelos débitos
trabalhistas. Recurso de Revista conhecido e provido”(TST-RR
15240-86.2007.5.17.0001, 8ª T., Rel, Min. Maria Cristina Irigoyen
Peduzzi, DEJT 08.04.2010).
“A) AGRAVO
DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. EXECUÇÃO. SÓCIO DA EXECUTADA.
LEGITIMIDADE PARA PROPOR EMBARGOS DE TERCEIRO. Dá-se provimento ao
agravo de instrumento, em face da aparente ofensa ao art. 5ª, LV, da
Constituição Federal. B) RECURSO DE REVISTA. EXECUÇÃO . SÓCIO DA
EXECUTADA. LEGITIMIDADE PARA PROPOR EMBARGOS DE TERCEIRO. Em observância
ao preceito inserto no art. 5º, LIV, da Constituição, segundo o qual
ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo
legal, deve-se reconhecer a legitimidade ativa do sócio da empresa
executada para opor embargos de terceiro. Recurso de revista conhecido e
provido” (TST-RR 76/2008-141-06-40.6, 8ª T., Rel. Min. Dora Maria da
Costa, DEJT 22.10.2009).
“AGRAVO DE
INSTRUMENTO – RECURSO DE REVISTA- EXECUÇÃO FISCAL – EMBARGOS DE
TERCEIRO- LEGITIMIDADE ATIVA DO SÓCIO. O Tribunal Regional expressamente
registrou que o sócio executado foi afastado das atividades da empresa e
que a execução ocorreu após dois anos do seu afastamento, não podendo
ser ele responsabilizado pelos créditos trabalhistas, em face do que
dispõe o artigo 1.032 do Código Civil. A alegação da União de que o
executado foi regularmente citado e de que participa da execução
constitui particularidade não ventilada no v. acórdão regional. Assim,
partindo da premissa regional de que o agravado foi afastado das
atividades empresariais por período superior a dois anos, não pode o
ex-sócio ser responsabilizado pelos créditos trabalhistas, sendo
legitimado a embargar como terceiro, nos exatos termos dos arts. 1046 e
1047 do CPC, os quais, portanto, restaram ilesos pelo v. acórdão
hostilizado. Agravo de Instrumento a que se nega provimento. (TST- AIRR
109400-93.2009.5.02.0052, Rel. Min. Maria das Graças Silvany Dourado
Laranjeira, 5ª T. DEJT 21.09.2012).
Nos Egrégios
Tribunais Regionais do Trabalho, também é farta a jurisprudência a
respeito da legitimidade ativa dos sócios para figurarem como terceiros,
como se pode inferir dos seguintes julgados:
“EMBARGOS
DE TERCEIRO. LEGITIMIDADE. Dispõe o § 2º do art. 1.046 do CPC que mesmo
quem é parte no processo principal – a empresa reclamada, o sócio ou o ex sócio – têm legitimidade para propor embargos de terceiro,
desde que defenda bens que, pelo título de sua aquisição ou pela
qualidade em que os possuir, não podem ser atingidos pela apreensão
judicial. Por tais fundamentos, acolhe-se o agravo de petição para declarar que a agravante, na qualidade de ex-sócia da empresa executada, tem plena legitimidade para discutir a sua responsabilidade na qualidade de terceiro” (TRT 2ª R.AP 0164200805802001, 12ª T., Rel. Des. Marcelo Freire Gonçalves, Doe 05.02.2010).
“EMBARGOS DE TERCEIRO. EX-SÓCIO. LEGITIMIDADE ATIVA. O
ex- sócio que não figura como devedor no título exequendo detém
legitimidade ativa para discutir sua condição de não devedor, através
dos embargos de terceiro, ainda que incidentalmente tenha sido
incluído nos atos inflexivos estatais como responsável, em razão da
desconsideração da personalidade jurídica da empresa na fase executória”
(TRT 3ª R.. AP 01432-2008-043-03-00-5, 9ª T., Rel. Emília Facchini,
DJMG 15/04.2009).
O Egrégio TRT
ao qual me vinculo também manifestou entendimento de que o sócio
incluído na execução tem legitimidade para se insurgir contra ela
através dos embargos à execução OU EMBARGOS DE TERCEIRO, como se pode
inferir dos seguintes julgados.
Relator : CARLOS HENRIQUE BEZERRA LEITE Acórdão 0/0 (00391-2013-000-17-00-2) MANDADO DE SEGURANÇA.
INADEQUAÇÃO. PENHORA DE BENS DO SÓCIO. LEGITIMIDADE. ATO IMPUGNADO VIA
EMBARGOS À EXECUÇÃO OU EMBARGOS DE TERCEIRO. A existência de meio
processual adequado (in casu, embargos à execução ou embargos de
terceiro) capaz de estancar os efeitos da suposta lesão gerada pelo ato
judicial impugnado, inviabiliza a admissibilidade do mandado de
segurança com o mesmo objetivo, sob pena de transformar a ação
mandamental, de natureza especial, em sucedâneo do meio impugnativo
específico. Publicado em 05/03/2014
No corpo do referido acórdão também está consignado que:
“O C. TST
possui entendimento de que a discussão sobre a desconsideração da
personalidade jurídica da empresa e por consequência, a responsabilidade
de seus sócios, não é matéria a ser apreciada em sede de mandado de
segurança, tendo em vista que se faz necessária ampla dilação
probatória, de modo que os instrumentos processuais cabíveis seriam os
embargos de terceiro ou embargos à execução.”.
Acórdão 0/0 (00716-2013-003-17-00-6)
EMENTA
EMBARGOS DE TERCEIROS X EMBARGOS DO DEVEDOR. PRÍNCIPIO DA
FUNGIBILIDADE. OCORRÊNCIA. A ilegitimidade passiva arguível em sede de
embargos do devedor nada mais faz do que negar a existência de relação
jurídica patrimonial entre o terceiro e o credor, separando obrigação de
responsabilidade patrimonial, o que corresponde ao mérito da ação de
embargos de terceiros, na exata dicção do art. 1.046, ao cogitar dos
casos de penhora.
De fato, a questão é tormentosa, desafiando várias
interpretações de ordem prática e teórica acerca das condições da ação
na responsabilidade patrimonial. Embora pareça ser consensual, não se
tem como irrefutável o argumento de que o terceiro incluído como devedor
no curso da execução, como no caso do sócio, por exemplo, possa perder a
sua condição de terceiro por ato do juiz que lhe endereça a citação
para pagar em 48 horas, quando se sabe que nem sempre a responsabilidade
patrimonial acompanha a obrigação pelo crédito. Basta consignar que o
juiz ao assim proceder reduz o prazo de que trata o artigo 1.048 do CPC,
assegurado para a propositura dos embargos de terceiros até 5 dias
depois da arrematação, adjudicação ou remição.
Deve ser lembrado,
ainda, que a ilegitimidade passiva arguível em sede de embargos do
devedor nada mais faz do que negar a existência de relação jurídica
patrimonial entre o terceiro e o credor, separando obrigação de
responsabilidade patrimonial, o que corresponde ao mérito da ação de
embargos de terceiros, na exata dicção do art. 1.046, ao cogitar dos
casos de penhora.
Também o
Egrégio TRT da 2ª Região reconhece que os embargos de terceiro são
plenamente cabíveis na hipótese versada na questão da prova, como se
pode inferir do seguinte julgado:
Decisão N° 043227/2013-. Juiz(a): LUIZ ANTONIO LAZARIM
EMENTA
EMBARGOS
DE TERCEIRO SÓCIO RETIRANTE LEGITIMIDADE O sócio retirante detém
legitimidade para ajuizamento de Embargos de Terceiro quando na fase de
execução é incluído no polo passivo da execução. Aplicação do artigo
1046 do CPC.
Com o peso de sua indiscutível autoridade, Ives Gandra
da Silva Martins Filho Ministro do Tribunal Superior do Trabalho e
Membro da Academia Nacional de Direito do Trabalho no artigo
RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DOS SÓCIOS OU ADMINISTRADORES ANTE AS DÍVIDAS
TRABALHISTAS DA SOCIEDADE, defende que o remédio processual cabível a
ser utilizado pelo sócio é os EMBARGOS DE TERCEIRO, como se pode
inferir, de trecho do referido artigo, in verbis:
IX) REMÉDIOS PROCESSUAIS CONTRA A RESPONSABILIZAÇÃO ILEGAL DO SÓCIO
O
sócio não se confunde com a sociedade regularmente constituída. Por
isso, no caso de ser executado pelas dívidas desta, deve ingressar com
embargos de terceiro, pois não é o responsável direto e imediato pelas
obrigações da sociedade e porque não fez parte do processo cognitivo,
não integrando o polo passivo no título executivo judicial. Só nos casos
de irregularidade na formação da sociedade é que poderá figurar como o
devedor principal, opondo embargos à execução, de vez que co-responsável
pelas dívidas da empresa. Como, no entanto, apenas a posteriori, de
acordo com a prova dos autos, é que se poderá verificar a real situação
do sócio e da sociedade, qualquer um dos meios pode ser apto para
embargar a execução, caso esta extrapole os limites da lei.
O ilustre
advogado e doutrinador Estevão Mallet também ajuizou embargos de
terceiro nos autos do processo Processo Nº ET-1236-69.2010.5.15.0009 ao
se insurgir sobre situação idêntica à versada na questão da prova
aplicada aos bacharéis. Estaria o nobre causídico também “errado”?
EMBARGANTE Silvana Amoroso Wagner
Advogado Estêvão Mallet
EMBARGADO Julberto Rodrigues Oliveira
Advogado Wilson Roberto Paulista
Ao (s) advogado (s) da (s) parte (s):1ª Vara do Trabalho de TAUBATÉ/SP
GAEX Grupo de Apoio à Execução
CONCLUSÃO
processo nº 1236/2010
Nesta data, faço os autos conclusos ao MM Juiz do Trabalho, Dr. Adhemar Prisco da Cunha Neto.
SJCampos, 27.09.2010.
Silvana
Amoroso Wagner opôs embargos de terceiro em virtude de penhora
realizada na execução promovida por Julberto Rodrigues Oliveira.
Requereu, de partida, que, caso os embargos de terceiro não fossem
acolhidos, que sua manifestação fosse recebida como embargos à execução
ou simples petição. Argumentou que a penhora viola a coisa julgada
porque nunca foi acionista, sócia ou gestora da empresa e que nem
participou da relação processual. Disse que a simples relação de
parentesco com o executado não a torna devedora e que o bem estaria
gravado com cláusula de impenhorabilidade. Requereu, ademais, que ao
menos se respeite a meação. Citou a existência de decisão anterior que
lhe foi favorável e a existência de excesso de execução. Juntou
documentos.
E sedimentando, por completo, a incorreção do
gabarito divulgado, transcrevo, não somente uma, mas três decisões
proferidas pelo eminente jurista Alexandre de Souza Agra Belmonte, hoje
ministro do Colendo TST, e Coordenador Nacional do Exame de Ordem, das
matérias Direito do Trabalho e Processo do Trabalho, como consta no
edital, nas quais Sua Excelência manifesta entendimento no
sentido do cabimento não de embargos à execução mas, de EMBARGOS DE
TERCEIRO, na hipótese tratada na questão da prova.
Vejamos:
SBDI-2
GMAAB/ll/ct/ems
MANDADO
DE SEGURANÇA - ATO IMPUGNADO CONSISTENTE NA INCLUSÃO DOS
SÓCIOS-DIRETORES DA EXECUTADA NO POLO PASSIVO DA EXECUÇÃO - EXISTÊNCIA
DE RECURSO PRÓPRIO - ÓBICE DA ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL 92 E DA SÚMULA
267 DO STF - NÃO CABIMENTO DO "WRIT".
1. O ato impugnado no presente
"writ", que determinou a inclusão dos sócios diretores no polo passivo
da lide executória, é passível de impugnação mediante embargos de
terceiro, previstos no art. 1.046 do CPC, que são cabíveis exatamente
para salvaguardar o direito de quem se julgue parte ilegítima para
responder pela execução e, posteriormente, o agravo de petição, nos
termos do art. 897, "a" e § 1º, da CLT, ambos dotados de efeito
suspensivo. 2. Da mesma forma, como consignado na decisão recorrida, o
presente "writ" também se mostra incabível em face da carência de
legitimidade da Impetrante, pois exsurge claro o seu objetivo de, em
nome próprio, preservar o patrimônio dos seus sócios-diretores para os
quais foi direcionada a execução. 3. Desse modo, a pretensão do
Impetrante esbarra no óbice da Orientação Jurisprudencial 92 da SBDI-2
do TST e da Súmula 267 do STF, razão pela qual a decisão recorrida, que
assim decidiu, merece ser mantida. Recurso Ordinário desprovido.
Vistos,
relatados e discutidos estes autos de Recurso Ordinário n°
TST-RO-4938-06.2011.5.01.0000, em que é Recorrente COMPANHIA BRASILEIRA
DE TRENS URBANOS - CBTU, Recorrido PAULO CÉSAR FERREIRA e Autoridade
Coatora JUIZ TITULAR DA 70ª VARA DO TRABALHO DO RIO DE JANEIRO.
ALEXANDRE AGRA BELMONTE
Ministro Relator
PROCESSO Nº TST-RO-4938-06.2011.5.01.0000
SBDI-2
GMAAB/ll/MCG/lr/ems
MANDADO
DE SEGURANÇA. ATO IMPUGNADO CONSISTENTE NA INCLUSÃO DO DIRETOR
PRESIDENTE DA EXECUTADA NO POLO PASSIVO DA EXECUÇÃO. EXISTÊNCIA DE
REMÉDIO PROCESSUAL PRÓPRIO. ÓBICE DA ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL 92 DESTA
E. SUBSEÇÃO E DA SÚMULA 267 DO EXCELSO STF. NÃO CABIMENTO DO "WRIT". 1.
O ato impugnado no presente "writ", que determinou a inclusão do
Diretor Presidente, que alega não ser sócio da empresa executada, no
polo passivo da lide executória, é passível de impugnação mediante
embargos de terceiro, previstos no art. 1.046 do CPC, que são cabíveis
exatamente para salvaguardar o direito de quem se julgue parte ilegítima
para responder pela execução e, posteriormente, o agravo de petição,
nos termos do art. 897, "a" e § 1º, da CLT, ambos dotados de efeito
suspensivo. 2. Desse modo, a pretensão do Impetrante esbarra no óbice da
Orientação Jurisprudencial 92 desta e. Subseção e da Súmula 267 do
excelso STF, razão pela qual o v. acórdão ora recorrido, que assim
decidiu, merece ser mantido. Recurso ordinário desprovido.
Vistos,
relatados e discutidos estes autos de Recurso Ordinário n°
TST-RO-5708-96.2011.5.01.0000, em que é Recorrente JOSÉ CARLOS TORRES
HARDMAN e Recorrido CELSO ANTÔNIO DA COSTA PITTA, COMPANHIA GZM DE
DISTRIBUIÇÃO e Autoridade Coatora JUIZ TITULAR DA 11ª VARA DO TRABALHO
DO RIO DE JANEIRO e JUIZ TITULAR DA 11ª VARA DO TRABALHO DO RIO DE
JANEIRO.
ALEXANDRE AGRA BELMONTE
Ministro RelatorPROCESSO Nº TST-RO-5708-96.2011.5.01.0000
Sua Excelência
também manifestou tal entendimento, quando atuou como Desembargador do
TRT da 1ª Região nos autos do processo 0029400-81.2009.5.01.0037 – ET
reconhecendo de forma inequívoca a cabimento dos embargos de terceiro à
hipótese tratada no Exame de ORDEM.
Em tal
contexto, rogo que seja reapreciado e reconsiderado o gabarito oficial
já divulgado no sentido de que a única resposta “correta” para a questão
objeto da Prova prova prático-profissional OAB aplicada em 01/06/2014 –
Trabalhista, seja, “embargos à execução”, para que se faça JUSTIÇA a
milhares de bacharéis que ao ajuizarem “EMBARGOS DE TERCEIRO”, para
defesa do sócio retirante da sociedade, nos termos e moldes da questão
apresentada assim o fizeram com base em argumentos defendidos por muitos
doutrinadores de escol, inclusive adotado de forma majoritária pelo
Colendo TST e mais ainda por Sua Excelência que coordena a Comissão
Examinadora.
Clamo aos Srs.
na condição de julgadores de tão importante etapa na vida dos bacharéis,
para ingresso na nobilíssima função constitucional da advocacia que
diante dos argumentos apresentados, façam JUSTIÇA àqueles que
seguramente não “erraram” a resposta ao apresentar como tal à questão
proposta os EMBARGOS DE TERCEIRO.
ATENCIOSAMENTE,
Em Vitória,
Aos dois dias do mês de junho de 2014.
