Os Embargos de divergência junto ao STJ traduzem
importância ímpar para o sistema jurídico brasileiro, qual seja a
uniformização de jurisprudência entre as Turmas julgadoras daquela Corte
e, consequentemente, o estabelecimento de diretrizes para julgamento em
todas as demais instâncias infraconstitucionais do Poder Judiciário.
Entretanto,
um dos maiores óbices ao conhecimento de tal recurso reside na
qualidade da jurisprudência invocada para comprovação do dissídio. Isso
porque a jurisprudência daquela Corte entende que somente não prestam
para tal fim decisões proferidas em julgamento de
habeas corpus.
Entende o STJ que tais embargos, por servirem à contestação de decisões
proferidas em recursos especiais, somente devem ser instruídos com
decisões de igual quilate.
Os parágrafos abaixo, por sua vez, tentam dar nova luz sobre o tema, demonstrando que renegar decisões de
habeas corpus
para tal finalidade é limitar, drástica e equivocadamente, o poder de
um dos mais importantes instrumentos processuais existentes em nosso
ordenamento.
A defesa deste ponto de vista se inicia pelo próprio regimento interno do Superior Tribunal de Justiça.
Neste
sentido, o artigo 266 do Regimento Interno do Superior Tribunal de
Justiça dispõe que “das decisões da Turma, em recurso especial, poderão,
em quinze dias, ser interpostos embargos de divergência, que serão
julgados pela Seção competente, quando as Turmas divergirem entre si ou
de decisão da mesma Seção. Se a divergência for entre Turmas de Seções
diversas, ou entre Turma e outra Seção ou com a Corte Especial,
competirá a esta o julgamento dos embargos”.
Resta claro do artigo
citado que não existe óbice regimental ao conhecimento dos Embargos de
Divergência quando fundamentados em acórdãos proferidos em
habeas corpus.
Neste sentido, servem para atacar decisão proferida em sede de Recurso
Especial, onde houver divergência de entendimento entre as Turmas do
Tribunal, não impondo quanto à origem dos acórdãos que fundamentam a
divergência - a limitação diz respeito à qualidade da decisão atacada -
somente as proferidas em Recurso Especial - e não à qualidade das
decisões utilizadas para tal ataque. Aqui, a verdadeira questão: o
Regimento Interno desta Corte limita, em sede de Embargos de
Divergência, o tipo de decisão que pode ser atacada, mas, em momento
algum, limita a maneira pela qual dita divergência pode ser provada.
Mas não é só.
O
parágrafo 3º do artigo 266, supra citado, versa sobre a possibilidade
do Relator dos Embargos de Divergência indeferi-lo liminarmente. Entre
as hipóteses ali previstas não consta a contrariedade à jurisprudência
desta Corte. Pelo contrário, a possibilidade de indeferimento liminar
dos Embargos de Divergência está legalmente limitada às hipóteses onde o
entendimento do STJ já esteja sumulado, afirmando dito comando que
“sorteado o relator, este poderá indeferi-los, liminarmente, quando
intempestivos, ou quando contrariarem Súmula do Tribunal, ou não se
comprovar ou não se configurar a divergência jurisprudencial”.
O STJ poderia ter sumulado a questão aqui debatida, proibindo que se opusessem acórdãos de
habeas corpus
como forma de atacar acórdãos de recurso especial. Não o fez. Pelo
contrário, quando sumulou óbice recursal com base em jurisprudência,
limitou esta última aos casos em que tenha se firmado no sentido do
acórdão embargado, sem questionar sua "qualidade" (súmula 168).
Percebe-se, portanto, a inexistência de óbice, no próprio regimento interno do STJ, à utilização de acórdãos proferidos em
habeas corpus
para comprovação de dissídio jurisprudencial. Entretanto, para além do
argumento aqui analisado, resta enfrentar a jurisprudência pacífica de
tal Corte, e a sua necessidade de renovação.
Relembrando ainda a
história jurisprudencial dos últimos vinte anos do Tribunal da
Cidadania, percebe-se que as grandes guinadas em prol do humanismo e
garantismo penal e processual penal se deram, justamente, através de
julgamentos de
habeas corpus. Tais decisões serviram para
educar o próprio Poder Legislativo que, ainda insistente em editar "leis
de ocasião", já não o faz com tantas irregularidades quanto as outrora
percebidas.
Neste sentido, o STJ, já em 2005, e através de inúmeras liminares concedidas em
habeas corpus,
passou a garantir aos condenados por crimes hediondos a análise de
progressão de regime. Direito este também conquistado através de um
habeas corpus impetrado junto ao STF. Também nesta linha, o STJ, desde 2008, e através de
habeas corpus,
concede ao delito de tráfico de drogas, dependendo de suas
circunstâncias, a possibilidade de aplicação de penas restritivas de
Direito.
Fácil percebermos, portanto, que foi através de tal ação
impugnativa que o STJ adotou entendimentos jurisprudenciais de altíssimo
impacto social e jurídico, uniformizando os julgamentos de todos os
Tribunais de Justiça e Tribunais Regionais Federais através de tais
acórdãos.
O motivo para tanto reside na própria velocidade com a
qual tal instrumento permite que questões de suma importância sejam
decididas pelo Colegiado, em contraposição à “ausência de velocidade”
dos recursos tradicionais, no caso, o recurso especial.
Tal
velocidade, por sua vez, não significa menor aprofundamento na questão
tratada, e muito menos, menor complexidade das próprias questões. Os
marcos jurisprudenciais aqui utilizados demonstram isso à saciedade –
progressão de regime e substituição de pena em crimes hediondos e
equiparados.
Em verdade, a velocidade imprimida por um
writ
no julgamento da questão por ele proposta é necessária diante do
panorama atual dos Tribunais Superiores, com centenas de milhares de
recursos sendo interpostos todo o ano. Se a uniformização da
jurisprudência entre Turmas julgadoras, sobre questões de extrema
relevância — eis que versam sobre a própria liberdade do cidadão — tiver
que esperar que decisões proferidas apenas em recursos especiais sejam
confrontadas, corre-se o risco de impedir a própria evolução do
entendimento jurisprudencial.
Talvez por isso, inclusive, ainda se
perceba a existência de dissídios “notórios” entre as Turmas do STJ, em
temas de tamanha relevância — destacando que, para a sociedade,
dissídio jurisprudencial e insegurança jurídica andam lado a lado.
O
quadro fica ainda mais grave quando se percebe que matérias
fundamentais ao direito de ir-e-vir sequer são confrontadas em recursos
especiais, justamente por ser, o
habeas corpus, o caminho de excelência para tal análise.
Desta
forma, proibir-se a divergência com base em tais acórdãos significa, ao
fim, jamais se enfrentar efetivamente o dissídio e, consequentemente,
tornar o sorteio do ministro relator, ato derivado do acaso, mais
importante do que qualquer argumento jurídico, político ou sociológico
que se escreva em uma petição.
Em suma, a manter-se o entendimento
jurisprudencial ainda vigente quanto ao tema aqui debatido, manter-se-á
a “sorte” como o argumento mais importante do Direito (para qual Turma
será distribuído o recurso?), quadro este que, a toda evidência, não
deve prosperar. Cita-se Cambi, em feliz comentário sobre a denominada
"jurisprudência lotérica": “A ideia da jurisprudência lotérica se insere
justamente nesse contexto; isto é, quando a mesma questão jurídica é
julgada por duas ou mais maneiras diferentes. Assim, se a parte tiver a
sorte de a causa ser distribuída a determinado Juiz, que tenha
entendimento favorável da matéria jurídica envolvida, obtém a tutela
jurisdicional; caso contrário, a decisão não lhe reconhece o direito
pleiteado”.
(CAMBI, Eduardo. Jurisprudência Lotérica. Revista dos
Tribunais. São Paulo: RT, ano 90, v. 786, p. 108-128, abr. 2001.)
Negar
aos acórdãos de tal ação impugnativa/recurso o poder de declarar
simples divergência de entendimento é negar poder, ao fim, ao
instrumento processual que mais e melhores mudanças gerou em toda nossa
sociedade.
Espera-se, portanto, que o entendimento da
jurisprudência hoje dominante deixe de ser pacífico, pois em tempos de
mudança, aquilo que estático se encontra, perde a temporalidade
necessária à efetiva realização do Direito.
Marcelo Leal de Lima Oliveira é advogado, sócio do escritório Eduardo Ferrão Advogados Associados.
