Eletricidade roubada está isenta de ICMS, diz STJ

O fato gerador do ICMS sobre energia elétrica é o consumo, e não a produção ou distribuição. Por isso não pode haver tributação se a eletricidade foi furtada antes de chegar ao consumidor. O entendimento é da 2ª Turma do Superior Tribunal de Justiça, fixado em julgamento de Recurso Especial relatado pelo ministro Castro Meira.

A questão não tem precedentes no STJ, mas, na visão do ministro Meira, é de fácil deslinde. O recurso foi interposto pelo estado do Pará depois de o Tribunal de Justiça local decidir que não deve incidir ICMS sobre a energia furtada. O TJ paraense decidiu em favor da Centrais Elétricas do Pará, a Celpa. Para o Pará, deve incidir o imposto de acordo com a base de cálculo utilizada na última tributação.
No Recurso Especial, o governo estadual afirma haver contradições entre o artigo 1º, inciso I do artigo 2º, artigo 6º, parágrafo 1º do inciso II do artigo 9º e inciso I do artigo 13 da Lei Kandir, que regulamenta o ICMS.

Isso porque os primeiros dispositivos dão aos estados autonomia para regular e cobrar o ICMS, ao passo que permitem que as entidades federativas cobrem o imposto sobre a circulação de mercadorias.
O artigo 6º diz que lei estadual pode atribuir ao contribuinte do imposto, a qualquer título, a responsabilidade pelo seu pagamento. Sendo assim, a norma atribui ao contribuinte responsabilizado a condição de substituto tributário. A última expressão é regulada pelo artigo 9º, que afirma que a adoção do regime de substituição tributária em operações interestaduais dependerá de acordo específico entre os estados.

Já o artigo 13, inciso I, diz que a base de cálculo do ICMS é na saída da mercadoria. O que o governo paraense pede, portanto, é que o STJ defina se a base de cálculo do ICMS é a saída da mercadoria, o efetivo consumo, ou se depende de cada estado, por meio de lei própria regular o assunto.

O deslinde
Castro Meira cita precedente de seu agora ex-colega de STJ, ministro Teori Zavascki. Em outro Recurso Especial, Zavascki afirmou que o ICMS só deve incidir sobre o consumo de energia elétrica, e não sobre a distribuição. Isso porque só é produzida e distribuída a energia que será consumida: não é possível armazenar energia para consumo posterior.

A energia elétrica só é gerada e só circula quando há consumo, ensinou Teori Zavascki. Há um dado de realidade que não pode ser ignorado: a energia elétrica é um bem insuscetível de ser armazenado ou depositado. Ela só é gerada para ser imediatamente consumida. Dito de outra forma: a energia elétrica é gerada porque é consumida. Não há geração nem circulação sem que haja consumo, arrematou.
Castro Meira também cita ampla doutrina para explicar por que não deve incidir ICMS sobre energia roubada. Exemplo é o que escreveu o tributarista Sacha Calmon Navarro Coelho, em parecer emitido a pedido da Associação Brasileira de Distribuidores de Energia Elétrica (Abradee).

Sua resposta para a questão é absolutamente não. As perdas técnicas desde a geração da energia até o seu consumo são prejuízos, jamais valor acrescido, motivo pelo qual são indenizadas nas tarifas, sobre as quais incide o ICMS. É dislate inominável a pretensão de tributá-las; já houve a compensação delas no preço cobrado do consumidor final.

A partir daí, o ministro Castro Meira conclui que o elemento temporal para a cobrança do ICMS é o efetivo consumo. A perda, ou roubo, de energia elétrica é intributável, pois não há fato gerador do tributo o consumo pelo contratante.

Fonte: Conjur

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