Informativo n. 0418
Período: 30 de novembro a 4 de dezembro de 2009.
As notas aqui divulgadas foram colhidas nas sessões de julgamento e elaboradas pela Assessoria das Comissões Permanentes de Ministros, não consistindo em repositórios oficiais da jurisprudência deste Tribunal.
Sexta Turma
AUDIÊNCIA. ART. 212 DO CPP. NOVA REDAÇAO. In casu, iniciada a audiência de instrução, o magistrado singular indeferiu o pedido do Ministério Público (MP), ora impetrante, de que fosse primeiramente deferida às partes a possibilidade de inquirir as testemunhas, nos termos do art. 212 do CPP, com a nova redação dada pela Lei n. 11.690/2008. Diante disso, o MP propôs reclamação no Tribunal a quo, apontando error in procedendo, contudo o pleito foi improvido. Adveio daí o habeas corpus, no qual se alega nulidade absoluta do referido ato processual por inobservância das regras contidas no mencionado dispositivo legal. No caso, o juiz de primeiro grau concedeu às partes a oportunidade de questionar as testemunhas diretamente. A ausência dessa fórmula, para o Min. Og Fernandes (voto vencedor), gera a nulidade absoluta do ato, pois afeta o interesse público e a garantia da aplicação dos princípios do devido processo legal, da celeridade processual e da prestação jurisdicional justa e imparcial. Entretanto, segundo o Ministro, ainda que se admita que a nova redação do art. 212 do CPP tenha estabelecido uma ordem de inquiridores de testemunhas, à luz de uma interpretação sistemática, a não observância dessa regra pode gerar, no máximo, nulidade de natureza relativa, por se tratar de simples inversão, dado que não foi suprimida a possibilidade de o juiz efetuar as suas perguntas, ainda que subsidiariamente, para o esclarecimento da verdade real, sendo certo que, na espécie, o interesse protegido é exclusivo das partes. Ademais, este Superior Tribunal já se manifestou no sentido de que a mera inversão da ordem de atos procedimentais, por si só, não enseja nulidade do feito. Destarte, não se pode olvidar ainda o disposto no art. 566 do CPP. Na hipótese, em nenhum momento, o impetrante explicitou qual o prejuízo causado à acusação ou à defesa pelo fato de o juiz haver iniciado as perguntas às testemunhas ouvidas, até porque sustenta, o tempo todo, a tese de que se cuida de nulidade absoluta. De qualquer forma, ainda que ad argumentandum, ressaltou o Ministro que a ocorrência de condenação não demonstra, por si, a relação causal exigida no verbete da Súm. n. 523-STF, nem transforma a natureza do error in procedendo. Com esses fundamentos, a Turma, ao prosseguir o julgamento, por maioria, denegou a ordem. Contudo, a Min. Relatora, vencida, concedia a ordem, entendendo que a nulidade suscitada é de natureza absoluta, acentuando que uma das grandes diretrizes da reforma processual penal em marcha é o prestígio do princípio acusatório, por meio do qual se valoriza a imparcialidade do juiz, que deve ser o destinatário da prova, e não seu produtor, na vetusta feição inquisitiva. HC 121.215-DF, Rel. originária Min. Maria Thereza de Assis Moura, Rel. para o acórdão Min. Og Fernandes, julgado em 1º/12/2009 (Ver Informativo n. 395).
NOTAS DA REDAÇAO
O Código de Processo Penal passou por alterações com o advento da Lei 11.609/08.
Vejamos as diferenças de redação sofridas pelo art. 212 do CPP no tocante a audiência:
Art. 212. As perguntas das partes serão requeridas ao juiz, que as formulará à testemunha. O juiz não poderá recusar as perguntas da parte, salvo se não tiverem relação com o processo ou importarem repetição de outra já respondida. (Antes da Lei 11.690/2008) Art. 212. As perguntas serão formuladas pelas partes diretamente à testemunha, não admitindo o juiz aquelas que puderem induzir a resposta, não tiverem relação com a causa ou importarem na repetição de outra já respondida. (Redação dada pela Lei nº 11.690, de 2008)Como se depreende da redação comparada dos textos de lei, o revogado e o em vigor, percebemos que a audiência de inquirição das pessoas a serem ouvidas foi substancialmente alterada.
Parágrafo único. Sobre os pontos não esclarecidos, o juiz poderá complementar a inquirição. (Incluído pela Lei nº 11.690, de 2008)
No sistema anterior a inquirição era diretamente intermediada pelo Juiz de Direito, chamado de sistema presidencialista ou inquirição indireta, e conforme a regra em vigor o Juiz apenas irá interferir esta inquirição realizadas pelo Ministério Público e do Advogado das Partes, quando a entender prejudicial, sem relação com a causa em apreciação, ou quando entender algum ponto confuso e com necessidade de complemento. Em tese, assim, primeiro as partes seriam inquiridas pelas partes, e depois pelo Juiz como complemento do que fosse confuso, ou restasse ainda sem explicação.
Após o advento da referida norma um dúvida exsurge: qual o momento para o Juiz de Direito inquirir as testemunhas? Antes ou após as partes? Haverá prejuízo caso comece a inquirição e depois passe a palavra às partes para que promovam as perguntas que entendem pertinentes à apuração dos fatos?
A Lei 11.690 de 2008 foi publicada em 09 de junho de 2008, tendo por vacatio legis 60 dias, quando então passou a produzir seus efeitos.
Conforme princípio processual de aplicação de normas: tempus regit actum, o ato é regido pela norma da época de sua vigência, sendo conservados todos quantos realizados na vigência da lei revogada.
Ademais, nos termos da exposição do Ministro Relator do caso em comento, o poder de inquirição do Juiz não foi retirado, por óbvio, já que é o destinatário final da prova e a quem incumbe o livre convencimento do que é apurado, inclusive em audiência.
Em sendo assim, não haveria falar em nulidade absoluta pela inversão de procedimento, ou seja, da não aplicação da regra do art. 212 do CPP, pois só há falar em nulidade em casos de inversão de procedimento, se e quando houver prejuízo comprovado pela parte prejudicada, posto tratar-se de nulidade relativa. É a regra do art. 566 o qual transcrevemos abaixo:
Art. 566. Não será declarada a nulidade de ato processual que não houver influído na apuração da verdade substancial ou na decisão da causa.Outrossim, ressaltamos que doutrinadores como Luis Flávio Gomes, Rogério Sanches, Guilherme de Souza Nucci entendem que não houve alteração substancial do modelo do art. 212 do CPP, uma vez que ainda que é o Juiz quem começa ouvindo a testemunho, ainda que inquirida pelas partes.
Por oportuno, apontamos que o entendimento esboçado pela Sexta Turma do STJ é mesma, manifestada pela Quinta Turma em maio de 2009, conforme ementa abaixo:
EMENTA : AUDIÊNCIA. ART. 212 do CPP. NOVA REDAÇAO. Trata-se de HC impetrado pelo MP em favor do paciente contra acórdão proferido pelo TJ que negou provimento à reclamação ajuizada pelo impetrante (...). Na reclamação e neste HC, a questão de grande relevância é a aplicabilidade do art. 212 do CPP diante da alteração de sua redação promovida pela Lei n. 11.690/2008, que passou a vigir a partir de 9 de agosto de 2008. O MP alega que, designada audiência de instrução e julgamento, essa se realizou no dia 14/8/2008 em desacordo com as normas contidas no referido art. 212 do CPP, uma vez que houve inversão na ordem de formulação das perguntas, o que enseja nulidade absoluta (...), em virtude da violação do referido artigo, bem como do sistema acusatório, do devido processo legal e do princípio da dignidade da pessoa humana (arts. 129, I; 5º, LIV, e 1º, III, todos da CF/1988). O juiz de 1º grau indeferiu o pleito do MP em audiência sob o fundamento de que tal dispositivo legal não trouxe inovação com relação ao sistema outrora estabelecido a respeito da presidência dos atos procedimentais no curso das audiências, qual seja, sistema presidencial, o qual permanece em pleno vigor e, nessa condição, concede ao magistrado o poder/dever de, caso queira, arguir primeiro as testemunhas arroladas pelas partes. (...) Afinal, a teor do art. 212 do CPP com sua nova redação, a oitiva das testemunhas deve ocorrer com perguntas feitas direta e primeiramente pelo MP e depois pela defesa, sendo que, no caso, o juiz não se restringiu a colher, ao final, os esclarecimentos que elegeu necessários, mas sim realizou o ato no antigo modo, ou seja, efetuou a inquirição das vítimas, olvidando a alteração legal, mesmo diante do alerta ministerial no sentido de que a audiência fosse concretizada nos moldes da vigência da Lei n. 11.690/2008. Também restou consignado que, além de a parte ter direito à estrita observância do procedimento estabelecido na lei, por força do princípio do devido processo legal, o paciente teve proferido julgamento em seu desfavor, sendo que, diante do novo método utilizado para a inquirição de testemunhas, a colheita da referida prova de forma diversa, ou seja, pelo sistema presidencial, indubitavelmente lhe acarretou evidente prejuízo. (HC 121.216-DF, Rel. Min. Jorge Mussi, julgado em 19/5/2009.)
Autor: Flavia Adine Feitosa Coelho
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